公安局稱是賣淫；廣東高院認(rèn)為提供手淫服務(wù)無罪，北京警方認(rèn)定“打飛機(jī)”屬色情服務(wù)，上海法院對此持不同意見……全國公檢法竟為“打飛機(jī)”爭論不休，而法院究竟為何認(rèn)為“打飛機(jī)”不算賣淫？公安局以后還要不要管？

　　警方：“公安部批復(fù)”中明確將手淫列為賣淫嫖娼行為

　　警方人士介紹，2001年公安部《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣淫嫖娼行為。警方對賣淫行為一般處以治安處罰，但對組織者予以刑事處罰。即便在法院系統(tǒng)，對此類案件也有不同判決。東明路地鐵旁律所面對同類案件，法院對手淫究竟屬不屬于賣淫犯罪的認(rèn)定和判決也并不統(tǒng)一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結(jié)果呈現(xiàn)“兩極分化”。

　　支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，法院認(rèn)定手淫服務(wù)屬賣淫，被告人行為構(gòu)成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，亦認(rèn)定容留賣淫罪。在江門法院最近認(rèn)定一宗組織賣淫罪，亦認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣淫行為。判決無罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協(xié)助組織賣淫罪未獲認(rèn)定。判決認(rèn)為，會所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規(guī)定為賣淫行為，按照刑法規(guī)定的法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能認(rèn)定為賣淫行為。

　　正方：“打飛機(jī)”不構(gòu)成刑法意義上的犯罪

　　立法機(jī)關(guān)對“打飛機(jī)”是否屬賣淫尚無法律規(guī)定或解釋

　　中國政法大學(xué)出版的《法學(xué)大字典》對賣淫罪的解釋是：女性為獲取報酬而與其它男性進(jìn)行非法性性交活動行為。對于“賣淫”，《現(xiàn)代漢語詞典》的定義是，賣淫是婦女出賣肉體，男性玩弄女性?，F(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定。但是，現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫行為作出具體界定。地方性法規(guī)同樣也沒有明確地界定“賣淫”

　　何謂賣淫嫖娼，至今未有權(quán)威的定義，在執(zhí)法中也是爭議不斷。一些地方性法規(guī)力圖對賣淫嫖娼作出解釋：

　　《貴州省禁止賣淫嫖娼的規(guī)定》第2條規(guī)定“凡以索取財物為目的與男性發(fā)生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發(fā)生性行為的是嫖娼行為。”；

　　《大連市懲治賣淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發(fā)生性關(guān)系，是嫖宿行為。”；

　　《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規(guī)定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發(fā)生性關(guān)系的行為。”；

　　《太原市懲治賣淫嫖宿活動的規(guī)定》第3條規(guī)定：“本規(guī)定所指賣淫、嫖宿是：婦女以收取財物為目的，與男性發(fā)生性關(guān)系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為”。

　　這些地方性法規(guī)對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發(fā)生性關(guān)系。而上述法規(guī)也并沒有明確界定“賣淫”。按照“罪刑法定”原則，“打飛機(jī)”確實(shí)不屬于犯罪行為。中國立法法明確規(guī)定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說，一個人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規(guī)定。

　　廣東法院認(rèn)為組織婦女進(jìn)行“打飛機(jī)”、“胸推”等服務(wù)，不構(gòu)成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣淫中，法無明文規(guī)定不為罪。公安部的“批復(fù)”不是法律，也不是行政法規(guī)，也算不上部門規(guī)章，只是一個“批復(fù)”，不能作為認(rèn)定罪與非罪的法律依據(jù)。既然關(guān)于手淫是否屬于賣淫沒有法律依據(jù)，東明路地鐵旁律所那么根據(jù)刑法“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規(guī)定，法院作出這樣的判決是正確的。

　　反方：手淫屬于賣淫亦有理論依據(jù)

　　傳統(tǒng)意義上的“賣淫”，被認(rèn)為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業(yè)的發(fā)展，性交之外的特色服務(wù)陸續(xù)出現(xiàn)。然而，這些色情服務(wù)和傳統(tǒng)的“賣淫”其實(shí)實(shí)質(zhì)相同。組織賣淫罪設(shè)在刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”下，如果認(rèn)為傳統(tǒng)的賣淫妨害了社會管理，那么提供手淫服務(wù)，也可以說是起到了同樣的效果。

　　同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風(fēng)化的淫媒行為。賣淫人員把自己的身體提供給他人，進(jìn)行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內(nèi)容，還包括了類似性交的其他色情服務(wù)，這其中當(dāng)然也包括“打飛機(jī)”、“口交”等，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭☉?yīng)有的評價。如果認(rèn)為組織手淫后果也很嚴(yán)重，那么將手淫等納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責(zé)任，完全符合立法精神。法律不應(yīng)該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規(guī)范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強(qiáng)求必須是性器官的結(jié)合，無視其他學(xué)科對性行為的認(rèn)識，是機(jī)械地執(zhí)行法律。
 

　　賣淫這一“灰色地帶”里又藏有怎樣的司法尷尬與利益紛爭呢？

　　“打飛機(jī)”究竟算不算賣淫？刑法對“賣淫”的具體指向不明。現(xiàn)行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規(guī)定，但是現(xiàn)行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，也沒有任何一條明文將“打飛機(jī)”等色情服務(wù)歸入“賣淫”之列。

　　東明路地鐵旁律所即使1991年9月第七屆全國人代會第二十一次會議通過的法律性質(zhì)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》和國務(wù)院1993年9月發(fā)出的行政法規(guī)性質(zhì)的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。那么，究竟何為“賣淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質(zhì)報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價地或有接受代價之約地與不固定的對象發(fā)生的性行為”。如果將性行為狹義地認(rèn)為是性器官的結(jié)合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結(jié)合。

　　當(dāng)然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現(xiàn)的動作和活動。因此，在一些法學(xué)家的論述中，已經(jīng)將賣淫定義為：以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說法，“賣淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。

 

　　法院：“打飛機(jī)”不屬于刑法認(rèn)定的賣淫行為

　　東明路地鐵旁律所認(rèn)為，被告人及證人證言等證明涉案場所只提供“打飛機(jī)”“洗飛機(jī)”“推波飛機(jī)”三種手淫服務(wù)。根據(jù)刑法學(xué)理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交、實(shí)施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠⑴杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椤?/span>

　　根據(jù)廣東省高級人民法院2007年有關(guān)介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復(fù)稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故該三種手淫服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。