靜安老北站律師認為采取或未來采取新就業形態的用工的企業采取“謹慎但可行”的態度。第一，從目前政策所述的新用工形態范疇和監管的企業類型來看，監管主要針對底層高危行業，如外賣配送等，尚未涉及全部靈活用工形態；第二，《通知》給我們指示和啟發是，在用工管理的過程中，用工制度設計的合理性亦需要考量，例如公司制度更新，適當的民主程序等，是優化制度合理性的方案。

　　一、新就業形態的新政策

　　2021年7月人力資源和社會保障部等八部委聯合制定《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》。《指導意見》就新就業形態勞動者，例如網約車司機、貨車司機、網約配送等勞動者的用工保護，包括規范用工主體和保障責任、健全制度保障、提升保障服務效能、完善勞動者權益保障工作機制等進行了規范。

　　伴隨著《指導意見》的推出，各部門對于企業的行政指導同步進行。2021年9月，人社部會同交通運輸部、市場監管總局、全國總工會召開平臺企業行政指導會，就平臺頭部企業開展行政指導。

　　與前述監管幾乎同時，爆出某大型平臺企業要求平臺用工注冊個體工商戶，實現勞動關系規避。

　　隨著前述種種現狀，不少企業擔心，之前人力資源使用火熱的新就業形態，如靈活用工平臺等，是否在之后使用的過程中存在巨大風險呢？
 

　　二、新就業形態的風險點

　　1.勞動監察強度的增加

　　勞動監察是一種行政手段介入審查用工關系的模式。行政監察的模式比法院審查的形式更趨嚴格，靜安老北站律師例如可能采取行政措施等輔助行政機關對于事實的核查。鑒于目前口徑對于新就業形態的用工保護審查更加嚴格，對于新就業形態的勞動權利義務，特別是基準勞動權利義務的審查，會更加嚴格和審慎。

　　2.勞動權利義務的合理性審查

　　無論是司法或行政介入，對于勞動權利義務的合理性審查時企業需要關注的要點。依照《指導意見》：“……優化平臺算法規則，完善收入分配制度、休息制度、勞動安全衛生制度……”未來對于公司內部制度，包括分配制度、休息休假制度、安全衛生制度等審查會更加嚴格。
 

　　3.事實勞動關系認定

　　我們判斷，隨著對新就業形態監管日趨嚴格，事實勞動案件認定的案件數量和審查嚴格程度會隨之上升。

　　一般情況下，事實勞動關系多發于工傷風險高、薪資爭議可能大的工種、崗位。例如，在工傷案件的條件下，往往存在用工實現認定勞動關系的需要。隨之而來的就是高工傷工種，如騎手等認定勞動關系的案件將會大量上升。

 

　　三、相關判例

　　對于靈活用工形態，我們看到目前司法審查多元且深入，以涂偉程訴北京家電衛士信息技術服務有限公司勞動爭議糾紛案為例。

　　法院認為：“綜合家電衛士公司的經營范圍和涂偉程的工作內容及方式，家電衛士公司的經營范圍僅為“技術咨詢、技術服務”，而涂偉程的工作內容為家電維修，并非家電衛士公司的經營范圍；從工作方式來看，雖涂偉程主張經過面試入職家電衛士公司，但其僅是注冊了家修匯APP，家電衛士公司根據其自身技能、居住地點等通過APP或客服人工向其派送客戶報修單；涂偉程無法接單時僅需向客服說明，家電衛士公司可再次將該單派送他人，并非勞動關系中用人單位對于勞動時間、地點、內容的單方決定；涂偉程自備交通工具和維修工具，耗材可從公司購買或自行采購，無需到公司坐班，家電衛士公司亦未對其工作量、工作時長、工作區域等有強制性要求；從報酬獲得來看，涂偉程每月沒有固定工資，按照維修單數及維修成功率進行提成，其自述如不接單就在家休息，休息期間沒有固定收入。

　　靜安老北站律師綜合上述各方面情況，涂偉程所從事的工作非家電衛士公司經營范圍，其日常工作中使用的并非家電衛士公司提供的工具，亦無需接受家電衛士公司的考勤或其他制度管理，雙方之間不存在緊密的人身依附性；雖家電衛士公司每月通過銀行轉賬方式向涂偉程支付報酬，但該報酬系根據涂偉程的接單數量、維修成功率等進行核算，涂偉程每月并無固定工資。綜上，雙方之間不存在勞動法意義上的從屬性，不具備勞動關系的法律特征。”

　　不難看出，在是否具備勞動關系要件的爭議焦點上，法院審查了勞動關系存續期間的眾多勞動要素，綜合作出最后的評判。上海勞動仲裁律師事務所