根據(jù)財政部和國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的 PPP 項(xiàng)目示范合同/總指南，PPP 協(xié)議有許多條款，包括土地征用、土地供應(yīng)、規(guī)劃和建設(shè)審批，屬于政府的行政職能，它還包括建設(shè)期利息、項(xiàng)目公司的治理結(jié)構(gòu)、注冊資金的支付等屬于民事權(quán)利的條款，行政性質(zhì)和民事性質(zhì)相互交叉，不能簡單地定性為單一的行政或民事法律性質(zhì)。上海律師咨詢為您解答一下有關(guān)的情況。

　　基于此，新行政協(xié)議的司法解釋將其定義為“符合第一條規(guī)定的政府與社會資本之間的合作協(xié)議”，與本文列出的其他無條件條款相比，在司法實(shí)踐中，顯然需要進(jìn)一步明確有爭議的公私伙伴關(guān)系協(xié)議的法律性質(zhì)，并提出具體問題。

　　日本學(xué)者美濃部達(dá)吉說，“合同決不僅限于私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域也有很多例子”。因此，“約定”是人類社會調(diào)整各種社會關(guān)系的一種普遍方式，而不是某一領(lǐng)域特有的現(xiàn)象。

　　也有一些學(xué)者研究認(rèn)為，雖冠之以協(xié)議之名但并不能掩蓋行政行為的本質(zhì)，行政協(xié)議產(chǎn)生的基礎(chǔ)仍舊是為了優(yōu)化提升我國行政資源管理發(fā)展方式，并沒有根本上改變社會影響中國行政協(xié)議本身就是作為學(xué)生一種行政行為的性質(zhì)。

　　作者認(rèn)為，近因理論是將行政合同與民商事合同區(qū)分開來的合理依據(jù)，而近因理論是截取案件事實(shí)的因果鏈中最為緊密的環(huán)節(jié)，例如，關(guān)于工期利益的協(xié)議，如果是“近因理論”，則是政府和社會資本關(guān)于這類成本的數(shù)額、支付方式、支付時間的協(xié)議，它具有明顯的民事法律規(guī)范特征。

　　(一)現(xiàn)有的私權(quán)救濟(jì)路徑

　　由于PPP協(xié)議兼具公法和私法性質(zhì)，實(shí)踐中也呈現(xiàn)出不同國家司法救濟(jì)方案。歸納總結(jié)起來研究主要內(nèi)容包括通過以下三種類型：

　　一是行政救濟(jì)。

　　第五十一條管理基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許權(quán)的措施規(guī)定，在公私伙伴關(guān)系協(xié)議的爭端中使用行政程序。

　　二是民事救濟(jì)。

　　規(guī)定PPP協(xié)議的爭議應(yīng)通過仲裁或民事訴訟解決。《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》和《PPP項(xiàng)目合同指南(試行)》都支持這一觀點(diǎn)。

　　三是“行政民事”的二分法。

　　《政府和社會發(fā)展資本進(jìn)行合作學(xué)習(xí)項(xiàng)目管理通用合同指南（ 2014 年版） 》、《基礎(chǔ)教育設(shè)施和公共文化服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域中國政府和社會主義資本市場合作條例（ 征求意見稿） 》中根據(jù)經(jīng)濟(jì)糾紛的類型化差異，規(guī)定PPP 協(xié)議糾紛既可采取仲裁或民事法律訴訟，也可通過行政復(fù)議或行政訴訟救濟(jì)。

　　在以往的司法案件中，法院既受理民事案件，又受理行政案件，甚至同一案件在一審、二審中，法院認(rèn)為采用兩種截然不同的訴訟模式，導(dǎo)致案件審理依據(jù)、適用規(guī)則、審理結(jié)果大相徑庭，不利于解決矛盾和指導(dǎo)決策。

　　(二)私權(quán)主體權(quán)利救濟(jì)的路徑選擇

　　1、如果將PPP協(xié)議歸為民事合同，將更有利于民事權(quán)益的保護(hù)。

　　民事合同適用民法規(guī)則，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛適用民事訴訟的救濟(jì)途徑，雙方企業(yè)作為一個平等參與主體對簿公堂，就各自所主張的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，法院依法裁判并以我們國家強(qiáng)制力保證項(xiàng)目實(shí)施，這樣能夠?yàn)镻PP協(xié)議中糾紛問題以及私權(quán)主體的權(quán)益受到保護(hù)發(fā)展提供更加有力的制度社會保障。

　　《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》第49條規(guī)定了PPP協(xié)議的民事訴訟解決路徑，目前尚未通過，但也為民事訴訟救濟(jì)提供了一個思考方向。

　　2、如果將PPP協(xié)議歸為行政協(xié)議，行政訴訟很可能會造成更大的維護(hù)私人權(quán)益的成本。

　　一方面，行政訴訟將無法進(jìn)行規(guī)避“行政優(yōu)先權(quán)”效應(yīng)。在PPP 協(xié)議的不同發(fā)展階段，公權(quán)力部門扮演著一個不同的角色: 從民意匯聚的表達(dá)者到公權(quán)決策者再到社會責(zé)任公司承擔(dān)者，這整個設(shè)計階段中國政府都很難實(shí)現(xiàn)真正需要做到與私權(quán)主體企業(yè)處于同一經(jīng)濟(jì)地位的平等參與主體主要地位。這會將在公權(quán)力面前本就處于一種相對弱勢的私權(quán)主體置于更加劣勢的地位

　　上海律師咨詢提醒大家，PPP協(xié)議本身兼具公法和私法的色彩。在PPP協(xié)議的實(shí)施過程中，如果公權(quán)力機(jī)關(guān)通過出臺相關(guān)政策和地方性法規(guī)的方式違約，將進(jìn)一步增加私權(quán)主體的維權(quán)成本和難度，這顯然不利于私權(quán)主體的權(quán)益保護(hù)和PPP項(xiàng)目的穩(wěn)步推進(jìn)。