簽訂黑白合同，只能按實結(jié)算付款

　　2003年9月28日，置業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂置業(yè)涂山花園建設(shè)工程補充協(xié)議一份，約定由環(huán)宇公司承建置業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標(biāo)段的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下停車場)、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時明確，本協(xié)議作為合同文本的補充條件，與合同具有同等法律效力。原招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書與合同文本及本補充協(xié)議有抵觸的，以合同文本及本補充協(xié)議為準(zhǔn)，當(dāng)合同文本與本補充協(xié)議有抵觸的，以本補充協(xié)議為準(zhǔn)。2003年11月27日，置業(yè)公司發(fā)布招標(biāo)文件。應(yīng)置業(yè)公司的邀請，環(huán)宇公司作為投標(biāo)人參加了投標(biāo)，并以總造價下浮5.25%中標(biāo)。

        2003年12月28日，雙方訂立建設(shè)工程施工合同一份，合同載明：由環(huán)宇公司承攬施工置業(yè)涂山花園I標(biāo)工程，工程內(nèi)容為總平面圖劃分段內(nèi)的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下車庫)、幼兒園，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的建筑工程、水電安裝工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，總?cè)諝v天數(shù)為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補充協(xié)議建設(shè)工程施工合同文本的補充內(nèi)容，其法律效力大于合同文本。后環(huán)宇公司依約施工，工程也竣工驗收。2008年5月18日，環(huán)宇公司向法院起訴，要求按照招投標(biāo)合同結(jié)算工程款，工程造價為4837萬元，置業(yè)公司已支付3289萬元，尚有1548萬元沒有支付，請求置業(yè)公司立即支付。

　　法院經(jīng)審理認為：案涉合同為“黑白合同”。在置業(yè)公司進行招投標(biāo)以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設(shè)工程施工合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當(dāng)事人串標(biāo)的結(jié)果，是雙方當(dāng)事人為規(guī)避行政監(jiān)管而簽訂的虛假意思表示的合同，對雙方均無約束力，黑白合同均是串通的結(jié)果，均應(yīng)當(dāng)認定無效。因此本案不應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。結(jié)合雙方當(dāng)事人的約定，明確“黑”合同的效力大于中標(biāo)合同，而且雙方在實際履行過程中，也是按照補充協(xié)議而非招投標(biāo)合同，因此結(jié)合雙方當(dāng)事人的真實意思表示和實際履行的情況，應(yīng)當(dāng)按照補充協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，對環(huán)宇公司要求按照招投標(biāo)合同進行結(jié)算的請求不予支持。
 

　　那么到底該如何認定“黑白合同”？

　　認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
 

　　“黑白合同”的概念

　　建設(shè)工程領(lǐng)域中的”黑白合同”，又稱“陰陽合同”，它是括經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程施工合同中當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，通常把經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的中標(biāo)合同稱為“白合同”，把實際履行的施工合同、補充協(xié)議等稱為“黑合同”。

　　此處所稱的招標(biāo)投標(biāo)是指受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束的招標(biāo)投標(biāo)行為，而非指當(dāng)事人私下組織的招標(biāo)投標(biāo)行為；根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第10條的規(guī)定，“招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)”。私下自行組織的招標(biāo)投標(biāo)(包括私下公開招標(biāo)或私下邀請招標(biāo))訂立建設(shè)工程施工合同的，無論采用何種所謂的招標(biāo)投標(biāo)形式，雖然其有類似于招標(biāo)投標(biāo)的程序，但由于不需要經(jīng)過政府行政部門的監(jiān)督管理，不能做到《招標(biāo)投標(biāo)法》第5條規(guī)定的公開、公平、公正的基本原則，故不能適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，自然也就不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、《建設(shè)工程司法解釋一》第21條和《建設(shè)工程司法解釋二》第1條，這和國外私人投資項目中采用的招標(biāo)投標(biāo)相類似，即也不存在“黑白合同”一說。

　　“白合同”和“黑合同”最大的特征就是在工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容方面存在差異。從最高人民法院司法解釋和各地法院的審判指導(dǎo)意見來看，實中對于工期、質(zhì)量、價款屬于建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容不存在任何爭議，但是對于工程價款的支付方式是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容則存在較大爭議，筆者在下文將詳細陽述。
 

　　應(yīng)該對“黑白合同”如何結(jié)算？

　　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

　　當(dāng)事人違法進行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。上海建筑工程合同律師